Миллионы фотографий Великой Отечественной войны и дореволюционные кадры безымянных фотографов могут так и не увидеть свет.

Бреши в законодательстве 90-х уничтожают память о героях нашего Отечества

Мы знаем, как важно сейчас внести изменения в нашу конституцию, которая создавалась в начале 1990-х годов. Тогда же были сформированы законы, существенно отличавшиеся от законов СССР. «Вот и сегодня мы до сих пор обнаруживаем казусы, например, в законе об авторском праве, которые фактически изолируют новейшую культурную, экономическую, политическую историю нашей страны от наших граждан и, соответственно, от международного сообщества» – отмечает российский общественный деятель, депутат Законодательного собрания Вологодской области Денис Евгеньевич Долженко.

Директор Викимедиа РУ Владимир Медейко отмечает важную деталь: «…поскольку регулирование в области авторского права в России принималось под давлением со стороны США (Россия прилагала все усилия для того, чтобы попасть в ВТО, и одним из ключевых требований для этого было удовлетворение требований США в вопросе авторского права), то думали в основном о защите правообладателей, поэтому в ряде случаев интересы общества были не учтены в должной мере».

Денис Долженко обращает внимание, что «промежуток между подписанием протокола о присоединении РФ к ВТО между Россией и США и принятием Госдумой 4-й части ГК, регулирующей интеллектуальные права составил всего 4 дня».

По словам Дениса Долженко, когда возникла потребность опубликовать портреты своих родных – участников Великой отечественной войны, стало очевидно, что в подавляющем большинстве случаев ни у родных, ни у других граждан такого права не предусмотрено законодательством (строго говоря, формально права и могут быть, например, права на служебные произведения и на сделанные по договору заказа, но в подавляющем большинстве случаев требуемые законом формализмы либо не были выполнены в принципе, либо их выполнение доказать невозможно, либо это доказывание сопряжено неадекватно высокими затратами ресурсов – по существу представляет из себя многомесячную работу детектива/историка). То есть, чтобы опубликовать портрет героя Отечества – даже родственника, необходимо найти автора фотографии или же должно пройти более 70 лет с даты смерти фотографа. При этом, фотограф или наследники его работы должны в суде доказывать, кто именно создал фотографию и даже предъявить негативы. Абсурд, но это факт. Увы, даже исторические сайты Министерства Обороны РФ сейчас формально и юридически нарушают этот закон, поэтому и

необходимо срочно вносить поправки в законодательство РФ, чтобы память героя Отечества можно было законно увековечивать.

Сиротские произведения

Именно из-за казуса российского закона все фотографии участников Великой отечественной войны ежедневно удаляются из мирового медиабанка Викисклад и из Википедии, если не известен фотограф и если он не дал на публикацию разрешения. Фотографии, авторы которых нам неизвестны по различным причинам, называют «сиротскими произведениями». Поясняет Станислав Александрович Козловский, исполнительный директор Викимедиа РУ: «Сиротские» (орфанные) произведения – это произведения науки, литературы и искусства, обладателя авторских прав на которое не удалось установить или обладатель которых не может быть обнаружен (с ним невозможно связаться), несмотря на проведение должного поиска. Кстати, если автор нашёлся и доказал своё авторство (для этого совсем не обязательно идти в суд), то произведение просто теряет статус сиротского, при этом начинают действовать привычные нам авторские права». Эта тема в современном мире настолько актуальна, что обсуждалась на саммите G20 и была озвучена 3 ноября 2011 года в Послании Президента России лидерам «Большой двадцатки», которое начиналось следующим обращением: «С появлением цифровых технологий и глобальных информационных сетей произошел настоящий прорыв в области накопления и обмена информацией. Старые принципы охраны интеллектуальной собственности, создававшиеся в совершенно другом технологическом контексте, в складывающихся условиях больше не работают, что требует определения новых концептуальных механизмов международного регулирования творческой деятельности в сети Интернет».

Владимир Медейко, директор НП «Викимедиа РУ» и Станислав Козловский, исполнительный директор Викимедиа РУ – входившие в экспертную группу, работавшую над принятыми поправками в законы в Гражданский Кодекс РФ, вводящих в 2014 году открытые лицензии (ст. 1281.1) и свободу панорамы (ст. 1276) призывают обратить внимание неравнодушных депутатов России на справедливый и актуальный характер поднимаемого вопроса и объявить такие орфанные произведения свободными для использования до тех пор, пока не объявится автор (правообладатель) и не докажет своё авторство – иначе такие произведения невозможно легально использовать очень долго (вплоть до сотен лет), при том, что таковое использование заведомо не противоречило бы ничьим интересам. Это касается в первую очередь миллионов фотографий Великой Отечественной войны безымянных фотографов. Большой класс таких произведений также составляют фотографии, сделанные в фотоателье или случайными прохожими по просьбе фотографируемого. В первую очередь это касается и акции «Бессмертный полк». Важно не только информировать людей – потомков героев, но и защитить их права на публикацию сиротских произведений. Существующая потенциальная опасность пробела в законодательстве грозит в будущем срывом онлайн акции «Бессмертный полк» за рубежом, где авторское право на первом месте и сайты, разместившие незаконно контент, могут подвергнуться блокировке или профили лиц и организаций их разместивших будут заблокированы в социальных сетях. Поэтому так важно и нужно дополнить и уточнить формулировки законодательства, чтобы ничего не мешало проводить эту и другие цифровые акции, посвященные героям нашего Отечества как в России, так и в других странах мира. Отмалчиваться, рекомендовать к отклонению «ввиду недостатка значимости и обоснованности» и скрывать эту проблему – не самый правильный путь в юбилейный год Победы, всё равно, что не докладывать военачальнику о десанте, который действует в тылу.

Но и это ещё не всё, с чем столкнулись участники вики-проекта «История – дело каждого!» Молодёжного парламента Государственной думы Федерального собрания Российской Федерации. Участники русской Википедии, в том числе из Молодёжного парламента ГД ФС РФ обнаружили с очередной казус закона, который существует для фотографий любой давности: если фотография ранее не была опубликована она называется «необнародованным произведением неизвестного авторства». То есть если фотография героя Отечества ранее не была обнародована и её автор неизвестен, определить момент перехода этой фотографии в общественное достояние невозможно, т.к. все сроки для необнародованных произведений исчисляются с использованием информации о дате смерти их автора – а поскольку автор неизвестен, то и дата его смерти также неизвестна. Приходится исходить из того, что автор мог быть долгожителем, то приходится допускать, что фотограф мог прожить до 120 лет после того как сделал фотографию. Если в течение 70-ти лет после этого фотография была обнародована не слишком большим тиражом, информация об этом факте обнародования может быть утрачена, но авторские права охраняются 70 лет с момента обнародования. Таким образом, безопасный срок, через который могут быть использованы такие фотографии составляет 260 лет с момента создания. Учитывая время изобретения фотографии, первые ранее не обнародованные фотографии защитников отечества, авторы которых неизвестны, можно будет использовать разве что уже в 22-м веке. В результате иллюстративная часть проекта «История – дело каждого!» замерла по юридическим причинам.

О «Свободе панорамы в России»

Следующие ограничение ещё более вопиющее, не смотря на то, что в России уже действуют поправки в Гражданский кодекс (ч. 2 ст. 1276 ГК РФ) о «Свободе панорамы в России». Опыт принятых поправок в эту статью показал, что эксперимент стал очень успешен в области популяризации архитектуры России. Но по прежнему забыли разрешить свободно использовать фотографии памятников и монументов (в том числе надгробий), а также памятных досок защитников Отечества, если со дня смерти скульптора не прошло 70 лет. То есть под запретом ещё находятся практически все памятники Великой Отечественной войны и др. за последние 100 лет (и более). При этом загруженный материал известных фотографов, например, фотографии Монумента Победы на Поклонной горе были удалены из мирового банка Викисклад именно из-за отсутствия соответствующего пункта в статье 1276 ГК РФ.

Критические настроенные журналисты говорят, что данная тема «слишком сложна и надуманна и для граждан она не является необходимо важной»: прецеденты в судах же не известны и «зачем баламутить народ?». Но издатели возражают: «мы постоянно сталкиваемся с этой проблемой». Поясняет директор Викимедиа РУ Владимир Медейко: этот пробел в законе действительно «создаёт проблемы тем, кто внимательно относится к соблюдению законодательства об авторском праве. Регулирование интеллектуальных прав в современном мире очень важно. Даже в казалось бы вполне материальных вещах типа микропроцессоров большую долю стоимости составляют объекты, охраняющиеся авторским и патентным правом… В частности очень щепетильны в этом вопросе во всемирной энциклопедии Википедии – по той причине, что её материалы разрешается свободно использовать всем желающим (с обязательными ссылками на авторов и источники), и сообщество Викимедиа (которое создаёт Википедию) не хочет подводить тех, кто использует его материалы. И то, что есть депутаты, которые думают о регулировании интеллектуальных прав и пытаются исправить пробелы в нём – этому радоваться надо».

Многие люди не считают авторское право важным, пренебрегают им. А между тем такие фотографии не дадут опубликовать за рубежом, сославшись на российский закон! Получается, что находимся мы в «добровольной» международной самоизоляции. Например, знаменитую фотографию «Комбат» можно публиковать за рубежом и в России, так как фотограф известен – это Макс Альперт и кроме того, это служебное произведение: недавно РИА Новости письменно разрешило её публикацию, как правообладатель. Но таких фотографий единицы.

Говорит Виктор Николаевич Белимов, один из руководителей подразделения «Уральской горно-металлургической компании» и «Технического университета УГМК»: «При публикации фотографий наши предприятия столкнулись с тем, что наши юристы не могут доказать, что фотографии, например, сотрудников завода – ветеранов тыла времён ВОВ – это служебные (выполнены по заказу), так как утрачены за давностью лет негативы, договоры с фотографами и их имена не представляется возможным восстановить. Для нас это большая проблема – формально мы не можем правомерно обнародовать – проиллюстрировать историю успеха наших предприятий, наших ветеранов, хотя очевидно, что фотографию сделал фотограф – сотрудник предприятия и на территории предприятия. Ждём с нетерпением дополнений в ГК РФ». То есть большинство фотографий из СССР и России – опять сиротские и их можно опубликовать только приняв новые поправки к закону.

Со стороны наших граждан сейчас отсутствует чёткое понимание, что есть орфанные произведения, и у людей даже не укладывается в голове тот факт, что фотографии героев их родных, которые хранятся у них же дома, им не принадлежат с точки зрения авторского права! Пример типового ответа пострадавшего: «…у меня нет никаких сиротских произведений. У меня есть фотоальбомы отца, … какие фотографы? Этим снимкам больше 60-ти лет и если кто-то решит, что у него больше на них прав, пусть идёт в суд. Я указал, что это моё авторство».

Другой аргумент консерваторов и не желающих обращать внимание на защиту авторского права тоже не выдерживает критики. Вот пример ошибочной трактовки поднимаемой темы: «Ст. 152.1 ГК РФ разрешает использовать изображение гражданина без его согласия в общественных или иных публичных интересах, а во вторых, фотография, как объект авторского права, должна быть произведением, т.е. результатом деятельности человека в искусстве, а не простая фиксация изображения. Иначе с фотографией на паспорт и т.д. возникнут те же проблемы…., следуя такой логике, завтра папараци потребует запретить использовать их фото на визах». Во-первых, никакого отношения 152.1 ГК РФ к сиротским произведениям не имеет: сиротские произведения по-прежнему нельзя публиковать без разрешения автора, которого, скорее всего, невозможно найти. Во-вторых, несмотря на то, что произведение может быть доступно по свободной лицензии или находится в общественном достоянии, у изображённых людей могут быть права личности, которые не позволят использовать эту работу для некоторых целей, если фотография сделана в непубличном месте и это совершенно справедливо в отношении персональных данных (право на частную жизнь). В этом случае публикаторы должны получить разрешение от изображённых людей, чтобы защититься от судебных исков. Автор фотоснимка не обязан Вам помогать, но Вы можете попросить у него такое разрешение. В-третьих, парадоксально, но сейчас фотография на документ также является произведением с творческим вкладом и согласно авторскому праву её запрещено использовать без разрешения фотографа. Поэтому из документов её приходится вырезать или размывать фото, прежде чем загрузить в глобальный медиабанк Викисклад. Яркий пример – размытая фотография Маршала Советского Союза в статье Википедии «Шапошников, Борис Михайлович». Вот как текущая редакция закона относится к своим героям.

Тема сиротских произведений и свободы панорамы вызвала оживлённую широкую дискуссию в социальных сетях. Проблема носит массовый характер. Пользователи пишут: «Та часть использования фотографий, которая производится сугубо в личных целях, не регулируется ничем кроме статьи 1273 ГК РФ Свободное воспроизведение произведения в личных целях». Отвечает депутат Д. Е. Долженко: необходимо ещё «доказать в суде, что эти фотографии произведены в личных целях. И как они к вам попали? Согласен, абсурд, но это факт». Дополняет Владимир Медейко: «Кроме того, что ст. 1273 не позволяет использовать эти фотографии на досках памяти, статьях о герое, в репортажах о нём и об акции «Бессмертный полк» и т.п., есть ещё одна важная проблема – под ст. 1273 подпадают только правомерно обнародованные произведения. Таким образом, она не позволяет использовать в акции фотографии из фотоателье, с документов, сделанные случайными прохожими и т.п. С произведениями, которые не были правомерно обнародованы и автор которых неизвестен, ситуация вообще получается самая тяжёлая – истечение срока охраны не работает ни с момента смерти автора (автор неизвестен), ни с момента правомерного обнародования (в виду его отсутствия). И даже по ст. 1273 для личного использования такие произведения использовать нельзя».

Здесь приведён ряд ярких примеров практического обоснования, почему эта законодательная проблема всё больше мешает россиянам жить в цифровую эпоху. Открытому правительству важно открытое законодательство, новая конституция и новый уровень открытости своей истории, так как технологии меняются быстрее законов, а наша задача вовремя находить бреши и рекомендовать закрывать их для будущего безопасного и правового интернета в России и за рубежом.

Нужные изменения в Законодательстве

Денис Долженко считает, что эти самые насущные вопросы можно решить без значительных изменений в законодательстве, то есть на первом этапе минимум миниморум составит:

Текст действующей редакции	Текст предлагаемой редакции	Пояснения
Ст. 1276 п. 1 Допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.	Допускаются без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение и распространение изготовленных экземпляров, сообщение в эфир или по кабелю, доведение до всеобщего сведения произведения изобразительного искусства или фотографического произведения, которые постоянно находятся в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, если изображение произведения является основным объектом использования или изображение произведения используется в целях извлечения прибыли.	Снятие излишнего запрета на коммерческое использование, так как такое использование имеет очень широкую трактовку, в том числе, наличие контекстной рекламы на некоммерческом по сути сайте или публикация такой фотографии в журнале или газете, распространяемой за плату, может трактоваться как коммерческое использование. Поправка позволит существенно расширить сферу использования фотографий с улиц. В частности, станет возможным легально публиковать на сайтах, в газетах и журналах, показывать по ТВ документальные фильмы с фотографиями и/или видеозаписями шествий колонн «Бессмертного полка», на которые неизбежно попадают фотографии ветеранов, большинстве случаев, защищённые авторским правом.
Ст. 1276 п. 2 Допускается свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры, градостроительства и произведений садово-паркового искусства, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или видных из этого места.	Допускается свободное использование путем воспроизведения и распространения изготовленных экземпляров, сообщения в эфир или по кабелю, доведения до всеобщего сведения в форме изображений произведений архитектуры, градостроительства, скульптуры, и произведений садово-паркового искусства, расположенных в месте, открытом для свободного посещения, или видных из этого места, а также любых иных произведений, являющихся частью внешнего облика указанных произведений.	Расширение списка объектов, изображение которых можно свободно использовать простимулирует более активно распространять информацию об этих объектах и увековечиваемых лицах этих объектов. Соответственно, появится возможность законно фотографировать памятники советским воинам, мемориальные комплексы, братские могилы, мемориальные доски и т.п. Дополнение про произведения, являющиеся часть внешнего облика произведений архитектуры, скульптуры и пр. снимет излишние ограничения на фотографирование мозаичных панно, фресок на зданиях, станциях метро, монументах, снаружи и внутри мемориальных комплексов и т.п.
Ст. 1259 п. 6 Не являются объектами авторских прав: …	5) фотографии, созданные с целью обеспечения визуальной идентификации личности для размещения на удостоверениях личности, на документах, подтверждающих права, обязанности или статус личности, на других официальных документах организаций или государственных органов.	Это дополнение снимет вопрос о том, содержат ли такие фотографии творческий вклад и позволит без юридических рисков использовать их для иллюстрирования биографий героев
Ст. 1288. Договор авторского заказа	5. В случае, когда фотографии сделаны по заказу изображённых на них лиц, письменная форма договора не требуется; при этом, если иное не оговорено явно и если имя, псевдоним или автограф автора не проставлены непосредственно на переданном заказчику экземпляре фотографии, автор признается пожелавшим остаться анонимным, а договор безвозмездным с отчуждением исключительного права. Заказчиками признаются изображённые на фотографии лица, каждое из которых вправе самостоятельно распоряжаться исключительным правом на фотографию.	Такая форма договора авторского заказа отражает реальное содержание правоотношений, и охватывает такие ситуации, как фотографирование случайными прохожими, друзьями, фотоателье и уличными фотографами. Эта ситуация учитывалась в советском законодательстве. Это позволит иллюстрировать биографии героев из семейных архивов родственников этих героев. При этом в предлагаемой редакции учтены ситуации, когда участниками правоотношений анонимность автора и отчуждение авторских прав не подразумевалось.
Ст. 1281 Срок действия исключительного права на произведение	6. На произведение, которое не было правомерно обнародовано в течении семидесяти лет после создания и автор которого неизвестен, исключительное право истекает через семьдесят лет после создания.	Это частичное решение проблемы сиротских (орфанных) произведений, которое крайне важно для иллюстрирования публикаций о подвигах героев в Великую Отечественную войну. Это также позволит правомерно обнародовать фотоархивы организаций, например, фотографии тружеников тыла и их деятельности, составлявший трудовой подвиг.
Ст. 1281 п. 2 2. На произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, срок действия исключительного права истекает через семьдесят лет, считая с 1 января года, следующего за годом его правомерного обнародования. Если в течение указанного срока автор произведения, обнародованного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение срока, установленного пунктом 1 настоящей статьи.	2. На произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, срок действия исключительного права истекает через семьдесят лет, считая с 1 января года, следующего за годом его правомерного обнародования, при условии, что произведение было обнародовано в течении семидесяти лет после его создания. Если в течение указанного срока автор произведения, обнародованного анонимно или под псевдонимом, раскроет свою личность или его личность не будет далее оставлять сомнений, исключительное право будет действовать в течение срока, установленного пунктом 1 настоящей статьи.	Техническое дополнение во избежание появления разночтений взаимодействия со вводимой ст. 1281 п. 6
Вводный закон	Статья 1. Внести в главу 70 части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации следующие изменения: … Статья 2. Положения, вводимые настоящим законом, распространяются также и на произведения, созданных или обнародованных до вступления настоящего закона в действие. Статья 3. Настоящий закон вступает в силу 22 июня 2020 года.	Во вводном законе предлагается во избежание разночтений явно указывается применение поправок к произведениям, созданным до вступления поправок в действие. Также предлагается символическая дата вступления поправок в действие.

Ранее Президент РФ во время конференции в Музее Победы в апреле 2019 года дал поручение Правительству РФ доработать законодательство в этой сфере и устранить пробелы, уточнить полномочия региональных властей по увековечению памяти и содержанию воинских захоронений на их территориях. Работа Законодательного собрания Вологодской области нацелена на ускорение исполнения этого поручения Президента России по увековечиванию памяти. По заявлению депутата Законодательного собрания Вологодской области Дениса Евгеньевича Долженко, совместно с коллегами для Совета законодателей области будет подготовлен такой проект поправок и направлен в соответствующие инстанции федерального уровня.

«В наших планах подготовить важные поправки в законы в честь 75-летия Великой Победы. И этот путь мы готовы пройти вместе с коллегами из РВИО, Викимедиа РУ, Молодёжным парламентом Государственной думы Федерального Собрания Российской Федерации, Всероссийским общественным движением «Волонтеры Победы» и поисковым движением, а также в рамках межфракционной рабочей группы для доработки законодательства об увековечении памяти погибших при защите Отечества ГД ФС РФ» – отметил Денис Долженко.

Долженко Денис Евгеньевич
— российский общественный деятель,
член экспертного совета при Совете Федерации,
депутат Законодательного собрания Вологодской области, к.э.н.

Медейко Владимир Владимирович
— первый администратор Википедии на русском языке (с 2003),
директор НП «Викимедиа РУ» (с момента создания).
Соавтор поправок в Гражданский Кодекс РФ,
вводящих открытые лицензии (ст. 1286.1) и свободу панорамы (ст. 1276).

Козловский Станислав Александрович
— администратор Википедии на русском языке (с 2004),
исполнительный директор Некоммерческого Партнёрства «Викимедиа РУ».
Соавтор поправок в Гражданский Кодекс РФ,
вводящих открытые лицензии (ст. 1281.1) и свободу панорамы (ст. 1276).
Доцент МГУ имени М.В. Ломоносова,
кандидат психологических наук.

Литвинов Николай Николаевич
— преподаватель программ повышения квалификации
Высшей школы корпоративного управления Российской академии народного хозяйства
и государственной службы при Президенте Российской Федерации (ВШКУ РАНХиГС),
 член партнёрства «Викимедиа РУ»,
редактор и автор Википедии (с 2013) на пяти языках, к.э.н.

Автор изображений фотограф Андрей Лобанов (SAMMLUNG/КОЛЛЕКЦИЯ)